Mais uma vitória! Candidata ao cargo de professora aprovada em vaga reservada para deficiente físico consegue sua posse após Inaptidão no exame admissional

Vejamos:

Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por professora em face do Município de Barueri alegando que em 2018 participou do concurso público para PEB I, na condição de deficiente físico (portadora de sequelas decorrentes de queimadura) e foi aprovada, tendo sido nomeada em 2019. Ocorre que foi considerada inapta no exame admissional, o que considera ilegal, uma vez que a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência deveria ser avaliada durante o estágio probatório. Requereu a concessão de tutela provisória para o fim de reinserção na lista especial e geral de aprovados e, ao final, a procedência da ação para que possa tomar posse e, durante o estágio probatório, seja analisada a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a sua deficiência.

A ação foi julgada procedente “para afastar a inaptidão declarada pelo requerido”, com antecipação dos efeitos da tutela para “determinar ao Município que dê posse à autora no prazo da lei municipal regente da matéria”.

Pois bem.

Inconteste nos autos o enquadramento da candidata como portadora de deficiência física, nos termos do Decreto Federal nº 3.298/99 e nº 5.296/2004.

Ao que consta, a autora foi vítima de violência doméstica, em 12.07.2009, quando sofreu queimadura por álcool em face, tronco, abdômen e braços, sendo tratada por vários anos em setor de queimados.

Em 2018 prestou o concurso de PEB I e obteve a 2ª colocação na lista especial. Porém, quando nomeada em 2019, fora considerada inapta no exame admissional.

Sustenta o Município de Barueri, ora apelante, que os servidores investidos no referido cargo podem atuar no segmento de maternal até o 5º ano do ensino fundamental, segmento este em que “o uso de membros superiores é de suma importância para o desenvolvimento das atividades básicas do cargo, como por exemplo: carregar crianças no colo, atividades que utilizam a lousa para escrita e exercícios em aulas” (fls. 308). Alega que “estes movimentos, se utilizados com as limitações existentes, de forma habitual e contínua, provocariam uma deterioração dos músculos da região da cintura escapular, levando a um desgaste ou possível rompimento, agravando ainda mais a condição da recorrida e podendo levar a uma incapacidade total” (fls. 308).

Realizada perícia médica, constou do exame físico geral e especial (item 3) e da discussão (item 4) o seguinte:

(...) Membros superiores: exame físico sem alterações. Movimentação adequada, hiperextensão e flexão dos membros sem alterações. Sequelas de queimaduras, tratadas, sem restar danos físicos, somente estéticos.

(...) constatado que a pericianda foi vítima no passado de acidente por queimadura que restou sequelas, tratadas em serviço adequado de cirurgia plástica e atualmente sem nenhuma limitação funcional ou física. Tem movimentação adequada e ótima dicção.

Em seguida, concluiu o expert:

“Diante do exposto conclui-se que:

Há nexo de causalidade, a periciada está APTA para suas atividades;

No momento desta perícia a pericianda não tem nenhuma doença ou sequela que indiquem inaptidão física;

Há cicatrizes as quais não demonstram nenhuma incapacidade da autora.

Não há, nas cópias dos prontuários médicos encaminhadas, documentação médico-legal objetiva que permita fazer outras considerações.

O IMESC não realiza vistorias de qualquer natureza e, portanto, não é possível apurar as causas e condições de quaisquer eventos.”

Em resposta aos quesitos formulados pela assistente técnica do Município (fls. 237/238), afirmou o perito que a autora possui lesões físicas decorrentes de queimaduras em diversas partes do corpo, ocorridas em 2009, com consolidação após 04 anos do acidente; apontou que há dano estético grave, sem restrições para o exercício do cargo de professor de educação básica I; e ressaltou que as limitações apresentadas pela requerente são compatíveis com o pleno exercício das atribuições do referido cargo, ausente qualquer possibilidade de acarretar o agravamento ou progressão da deficiência física apresentada (fls. 259).

Com efeito, restou verificada a compatibilidade da deficiência e as atribuições do cargo. Ao contrário do alegado pelo réu, o laudo pericial foi categórico no sentido de que tais sequelas não impedem o exercício do cargo de PEB I, observadas as peculiaridades das atividades exercidas pelo professor e as condições especiais de saúde da candidata, pelo que era mesmo despicienda a complementação

postulada.

Nessa medida, de rigor afastar a inaptidão da candidata fundada na constatação de “limitação articular da mandíbula em grau médio e limitação de grau médio e superior da articulação de ombros” (fls. 269), motivada em mero potencial de agravamento futuro “com sobrecarga muscular e articular de membros superiores”. Pertinente a transcrição do entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “é incabível a eliminação de candidato considerado inapto em exame médico em concurso público por motivos de ordens abstrata e genérica, situadas no campo da probabilidade. Impõe-se que o laudo pericial discorra especificamente sobre a incompatibilidade da patologia constatada com as atribuições do cargo público pretendido. (RMS 26.101, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 10/09/2009). Fica, portanto, rejeitada a alegação de cerceamento de defesa.

Cumpre registrar, ainda, que a autora se formou em pedagogia em 2016 e exerceu atividades docentes, como faz prova contratos de estágios e fotografias colacionados à inicial (fls. 21/58).

Ademais, constou do Edital PMB nº 01/2018

(fls. 67):

5.6. A análise dos aspectos relativos ao potencial de trabalho do candidato com deficiência obedecerá ao disposto no Decreto Federal nº 3.298, de 20/12/1999, arts. 43 e 44, conforme especificado a seguir:

5.6.1. A avaliação do potencial de trabalho do

candidato com deficiência, frente às rotinas do cargo, será realizada pela Prefeitura Municipal de Barueri, através de equipe multiprofissional do Departamento Técnico de Medicina e Segurança do Trabalho.

parecer observando: ato da inscrição;

5.6.2. A equipe multiprofissional emitirá

a) as informações prestadas pelo candidato no

b) a natureza das atribuições e tarefas

essenciais do cargo a desempenhar;

c) a viabilidade das condições de acessibilidade e as adequações do ambiente de trabalho na execução das tarefas;

d) a possibilidade de uso, pelo candidato, de equipamentos ou outros meios que habitualmente utilize; e

e) o CID e outros padrões reconhecidos nacional e internacionalmente.

5.6.3 A equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório, cuja realização se dará durante o período de 03 (três) anos, a contar da data da nomeação do candidato e para tanto deverá apresentar sempre que solicitado laudos e exames atualizados.

De fato, o Decreto nº 3.298/99, que regulamenta a Lei nº 7.853/89 e dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, previa em seu artigo 43, § 2º que o exame da compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato seria realizada por equipe multiprofissional, durante o estágio probatório. E, em que pese a revogação do referido dispositivo legal pelo Decreto nº 9.508/2018, é certo que permanece a necessidade de avaliação por equipe multiprofissional, nos termos do art. 5º do Decreto nº 9.508/20181, o que sequer se verificou no caso concreto.

Logo, o ato de exclusão da servidora do certame, além de irregular, ofende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

CONCURSO PÚBLICO Agente de Segurança Penitenciária Deficiente auditivo Aprovação Perícia médica Inabilitação Impossibilidade Incompatibilidade Estágio1 Art. 5º O órgão ou a entidade da administração pública federal responsável pela realização do concurso público ou do processo seletivo de que trata a Lei nº 8.745, de 1993 , terá a assistência de equipe multiprofissional composta por três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências que o candidato possuir, dentre os quais um deverá ser médico, e três profissionais da carreira a que concorrerá o candidato.

Parágrafo único. A equipe multiprofissional emitirá parecer que observará:

I - as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição no concurso público ou no processo seletivo;

II - a natureza das atribuições e das tarefas essenciais do cargo, do emprego ou da função a desempenhar;

III - a viabilidade das condições de acessibilidade e as adequações do ambiente de trabalho na execução das tarefas;

IV - a possibilidade de uso, pelo candidato, de equipamentos ou de outros meios que utilize de forma habitual; e

V - o resultado da avaliação com base no disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 2015 , sem prejuízo da adoção de critérios adicionais previstos em edital.

probatório Possibilidade: - Ao candidato aprovado em vaga destinada aos deficientes físicos garante-se que o exame da compatibilidade entre a deficiência e as funções do cargo ocorra durante o estágio probatório. (TJSP; Apelação Cível 1002362-03.2016.8.26.0129; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/06/2019; Data de Registro: 07/06/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA CLASSE I CANDIDATO REPROVADO NA FASE DO EXAME MÉDICO PORTADOR DE PROBLEMA FÍSICO (LESÃO NO DEDO ESQUERDO COM DÉFICIT PARA ESCREVER E PINÇAR) PRETENSÃO À REINTEGRAÇÃO AO REFERIDO CERTAME POSSIBILIDADE. 1. O artigo 43 do Decreto

Federal nº 3.298/99, regulamentou a Lei Federal nº 7.853/89, que instituiu a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência. 2. Tal dispositivo normativo assegura ao candidato aprovado na vaga destinada aos portadores de limitação física, o exame da compatibilidade para o desempenho das atribuições do respectivo cargo, durante o estágio probatório, mediante a participação de equipe multiprofissional. 3. A exclusão do certame, no caso concreto, por força do problema experimentado pela parte autora (lesão no dedo esquerdo, com déficit para escrever e pinçar), ofende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. O diagnóstico da parte autora não impede ou dificulta o pleno desempenho das funções inerentes ao cargo pretendido, conforme o resultado da prova pericial produzida nos autos, durante a instrução do processo, sob o crivo do contraditório (fls. 218/228). 5. Possibilidade de reintegração da parte autora, ao Concurso Público, reconhecida. 6. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 7. Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, a título de observação, em favor da parte vencedora, com fundamento no artigo 85, §§ 3º, 4º e 11, do CPC/15. 8. Ação de procedimento comum, julgada procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 9. Sentença recorrida, ratificada. 10. Recurso de apelação, apresentado pela parte ré, desprovido, com observação. (TJSP; Apelação Cível 1003233-33.2017.8.26.0053; Relator (a): Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/06/2020; Data de Registro: 17/06/2020)

Concurso público. Município de Valinhos. Provimento de cargos de Psicólogo. Candidata portadora de deficiência física. Inaptidão às atribuições do cargo fundamentada em exame médico admissional. Ofensa ao Decreto 3.298/99. Exame de compatibilidade a ocorrer durante o estágio probatório por equipe multiprofissional. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça. Sentença de procedência mantida. Recurso e reexame necessário desprovidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002703-18.2016.8.26.0650; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Valinhos - 1ª Vara; Data do Julgamento: 23/10/2019; Data de Registro: 24/10/2019)

APELAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINARES. Alegação de nulidade em razão da ausência de participação do Ministério Público. Inocorrência. Direito de índole individual, não sendo hipótese legal de intervenção do Ministério Público. Alegação de nulidade da sentença por vícios no relatório e fundamentação. Inocorrência. Relatório compatível com o caso sob exame e conclusão devidamente fundamentada. Conformidade com o art. 489 do Código de Processo Civil. MÉRITO. Escrivão de Polícia. Candidato portador de visão monocular, aprovado dentro das vagas reservadas para deficientes físicos (Lei 683/92). Eliminação do certame após perícia feita pelo DPME, ao fundamento de incompatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo. Inadmissibilidade, no caso. A mera existência da deficiência não significa incompatibilidade com o cargo, até porque o candidato foi aprovado dentro da reserva de vagas. Laudo não suficientemente fundamentado, cuja conclusão, ademais, foi infirmada pela aprovação do requerente no Curso de Formação, o que demonstra sua aptidão. Além disso, avaliação a ser feita durante o estágio probatório. Precedentes. Sentença de improcedência reformada. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1007209-82.2016.8.26.0053; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/09/2019; Data de Registro: 03/09/2019)

Destarte, os documentos colacionados aos autos se mostram suficientes à elucidação do direito invocado pela autora, sendo de rigor a manutenção da r. sentença de procedência da ação. Por força do artigo 85, § 11 do CPC, fica a verba honorária majorada para 20%.

Por estes fundamentos, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

Processo nº 1000651-45.2019.8.26.0197

CRISTIANA MARQUES ADVOCACIA